30. octubre, 2013 Francisco López Bárcenas
Al margen de la discusión de la reforma energética, los pueblos indígenas. Legisladores, políticos, académicos… discuten qué hacer con los recursos energéticos del país, muchos de los cuales se encuentran en territorios de los pueblos originarios, a quienes no se les toma en cuenta. Con una nueva legislación, las trasnacionales buscan acceder a recursos largamente codiciados. El Convenio 169 de la OIT, firmado por México, ni se menciona en las discusiones, y se dispone del uso del subsuelo, el agua y los minerales como si las comunidades indias no existieran
Aunque no se les nombra, la iniciativa
de reforma constitucional en materia de producción energética y
extracción del petróleo presentadas por el grupo parlamentario del
Partido Acción Nacional y el presidente de la República, afectan los
derechos de los pueblos indígenas, de tal manera que resulta
irresponsable y peligroso ignorarlos, por las reacciones que puede
generar entre los afectados si estas reformas llegan a concretarse tal
y como han sido propuestas. En el presente trabajo se analizan esas
implicaciones. Para ello, se expone la forma en que el derecho reconoce
a los pueblos indígenas y las comunidades que los integran como sujetos
de derecho; de la misma manera se exponen los derechos que se
afectarían si la reforma llega a aprobarse, entre ellos el derecho al
territorio y los recursos naturales que en él existen; el derecho de
los pueblos indígenas al acceso preferente a los recursos naturales
existentes en los lugares que habitan y el de la consulta previa. En
este contexto se debe llamar la atención sobre la importancia de no
ignorar a los pueblos indígenas durante la discusión de las iniciativas
de reforma en materia energética y eléctrica.
Antes de entrar al análisis de la
forma en que las propuestas de reforma afectan los derechos de los
pueblos indígenas, es importante expresar que la reforma energética y
petrolera representa la continuidad de lo impulsado por Carlos Salinas
de Gortari en 1992, que permitió el acceso a las tierras y recursos
naturales al mercado y al capital privado. Un año antes de aquella
reforma, el 7 de junio de 1989, el entonces presidente de la República
firmó el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, auspiciado por la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), el cual fue ratificado por el Senado el 11 de julio de
1990 y entró en vigor al año siguiente. Por disposición del Artículo
133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ese
tratado pasó a formar parte de nuestra “norma suprema” y ninguna ley
federal o estatal puede contradecirlo; todavía más, para el caso de que
alguna de ellas lo hiciera, las autoridades encargadas de aplicarlas
deben ajustar sus actos a las disposiciones del tratado, en este caso
el Convenio 169. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Suprema
Corte de Justicia de la Nación al establecer que en orden jerárquico,
después de nuestra Constitución Política, se encuentran los tratados
internacionales y después de éstos las leyes federales.
Además de lo dispuesto en el Artículo
133 de la Constitución y su interpretación por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, el Artículo 1 de la propia Carta Magna expresa
que en los Estados Unidos Mexicanos “todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece; que las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia y que todas las autoridades, en
el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley”.
La disposición es importante,
porque si bien y de acuerdo con el Artículo 133 constitucional ya
citado los tratados están por debajo de la Constitución federal, pero
por encima de las leyes federales, tratándose de tratados sobre
derechos humanos –el Convenio 169 lo es– éstos se ubican al nivel de la
Constitución, como si de un solo documento se tratara. Una ventaja de
esto es que no puede haber contradicción entre la Constitución y los
tratados porque deben interpretarse de manera sistemática, además, en
caso de contradicción, debe aplicarse la norma más favorable a las
personas –en este caso los pueblos indígenas– y todas las autoridades
de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial en sus diversos
niveles, tienen la obligación de aplicarlos. En otras palabras: se
amplía el ámbito espacial de aplicación de los tratados de los derechos
humanos, así como el de las autoridades obligadas a respetarlos, lo que
–de observarse esta disposición constitucional– reditúa en beneficio de
los gobernados, en este caso los pueblos indígenas.
Un año después de que el mencionado
Convenio 169 entró en vigor, el gobierno mexicano modificó el Artículo
4 de la Constitución Política para reconocer la existencia de los
pueblos indígenas. Eso fue lo que se dijo, pero en el decreto del 28 de
enero de 1992 lo que se publicó fue una norma declarativa de la
pluriculturalidad de la nación mexicana, misma que tiene su sustento en
la presencia originaria de los pueblos indígenas. Cuando se
introdujeron las reformas al Artículo 27 constitucional, en la fracción
séptima, párrafo segundo, se incorporó una norma donde se establecía
que “la ley protegerá las tierras de los grupos indígenas”, sin que se
expresara a qué tipo de protección se refería y la manera en que se
llevaría a cabo. En 2001, la Constitución se volvió a reformar para
modificar lo dispuesto en materia de derechos indígenas. El contenido
del Artículo 4 pasó al segundo incorporando literalmente el contenido
del artículo 1 del Convenio 169 de la OIT que describe lo que debe
entenderse por pueblo indígena, además de las comunidades indígenas; de
igual manera se incorporaron algunos derechos como el acceso preferente
a los recursos naturales existentes en sus territorios y el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta, que importan en este caso.
En conclusión, con respecto a la
reforma energética y los derechos de los pueblos indígenas, en la
actualidad existen tanto en el Convenio 169 de la OIT como en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la garantía de la
existencia de los pueblos y las comunidades indígenas, el derecho de
conservación de sus territorios, el acceso preferente a los recursos
naturales que se encuentren en los lugares que habitan y el derecho a
ser consultados. Se trata de dos derechos sustantivos y dos
procedimentales que resultan afectados directamente –y por lo mismo,
los analizaremos enseguida–, pero no son los únicos, existen también el
derecho a su cultura, al desarrollo propio y a un medio ambiente sano,
entre otros.
Pues bien, la importancia del Convenio
169 de la OIT radica en que por primera vez en la historia de nuestro
país se reconocía la existencia jurídica de los pueblos indígenas y lo
hacía prescribiendo las disposiciones del Convenio que se aplican “a
los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas”. De esta manera el Estado
mexicano reconoce que entre los mexicanos, además de individuos existen
pueblos, y tienen derechos colectivos, diferentes a los de los
individuos, entre los que figuran ser pueblos, tener su territorio y
ser consultados cuando en ellos se pretendan realizar actos
susceptibles de afectarles de alguna manera. En 2001 esta disposición
pasó íntegra a la Constitución Política federal.
Junto con los pueblos indígenas, la
Constitución mexicana también reconoce como sujetos de derecho a las
comunidades que forman los pueblos indígenas, al identificarlas como
“aquéllas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas
en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus
usos y costumbres”. Esta disposición ha sido muy controvertida por
colocar a las comunidades indígenas en la misma condición jurídica que
a los pueblos de los que forman parte, cuando en la realidad social
entre ambos existe una relación de generalidad a particularidad, donde
la comunidad queda incluida dentro del pueblo y éste se estructura
basándose en aquella. Reconocerle personalidad similar a ambos puede
llevar a situaciones donde las comunidades se nieguen a formar parte de
los pueblos y entonces éstos queden desmembrados o en el mejor de los
casos divididos y sin poder reconstituirse. Lo correcto ha sido dotar
al primero de la titularidad del derecho y a la segunda como el órgano
a través del cual ejercerlo, como parte integrante de aquél. Así, las
facultades de las comunidades serían delegadas por el pueblo indígena
al que perteneciera.
Visto el reconocimiento jurídico de los
pueblos indígenas, veamos ahora uno de sus derechos que pueden ser
afectados por la reforma energética: el derecho al territorio. Como
expresamos anteriormente, en 1992, cuando se modificó el Artículo 27
constitucional, se introdujo una norma que mandataba una protección de
las tierras de los grupos indígenas, sin especificar cuáles eran éstas
y en qué consistía tal protección. La solución se encuentra en lo
dispuesto en el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, el cual expresa
que los gobiernos tienen la obligación de “respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y
en particular los aspectos colectivos de esa relación”. La misma
disposición determina que “la utilización del término ‘tierras’ en los
artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
De acuerdo con esta disposición, el
concepto de tierras indígenas es diferente al de tierras no indígenas;
es sinónimo de territorio y éste incluye la totalidad del espacio y los
recursos que existen en él que los pueblos ocupan o utilizan de alguna
manera. Dicho de otro modo, el concepto de territorio incluye la
tierra, las aguas, el medio ambiente, el espacio aéreo, los lugares de
importancia cultural y lugares sagrados, cualquiera que sea su
naturaleza, entre otros elementos. Al respecto, la doctrina jurídica
internacional de los derechos indígenas se ha pronunciado en el sentido
de que “es difícil separar el concepto de la relación de esos pueblos
con sus tierras, territorios y recursos del concepto de sus diferencias
y valores culturales.”
Es importante no perder de vista los
conceptos de “ocupan” o “utilizan de alguna manera” porque con ellos la
protección que las normas del Convenio 169 brindan a los territorios
indígenas no se reduce a los casos en que los pueblos indígenas sean
propietarios de ellos, sino a todos los que ocupen o utilicen de alguna
manera, lo que amplía la protección no sólo a la ocupación permanente
sino a la temporal u ocasional. En otras palabras, los conceptos de
ocupación o utilización del Convenio 169 no se equiparan al de posesión
a que se refiere el derecho civil, que requiere más requisitos
–ocupación pública, pacífica, permanente, de buena fe y a título de
dueño–, sino a otra diferente, más amplia y con otros objetivos. El
Convenio 169 no exige que la ocupación sea pública, aunque se entiende
que la mayoría de ellas lo sean, no tiene que ser permanente, se
entiende que es de buena fe aunque puede no ser a título de dueño. En
el derecho civil, la ocupación tiene sentido como medio para prescribir
y obtener la propiedad y en la del Convenio 169 proteger una relación
especial para preservar las culturas y los valores espirituales de los
pueblos indígenas.
El contenido del artículo 14 es
más específico que el anterior. Si el primero se refiere al derecho de
los pueblos indígenas a usar y ocupar sus territorios, éste se refiere
al derecho de propiedad y posesión. El artículo consta de tres partes.
La primera expresa que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan”. Nótese que esta norma protege el derecho de
propiedad o posesión, según el caso, pero no de la totalidad del
hábitat que ocupan o utilizan de alguna manera, sino sólo de las
tierras que tradicionalmente ocupan. El derecho es más específico y,
por lo mismo, estrecho.
Otra parte de la misma norma expresa
que “además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras
que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a
la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”.
El contenido de esta norma busca regular supuestos donde las tierras ya
no son poseídas sólo por los pueblos indígenas, sino también por otros
pueblos indígenas o incluso por grupos no indígenas y aquellos guardan
una relación cultural o espiritual con las tierras, caso en que deberá
protegerse su derecho a ocupar esas tierras, poniendo especial caso en
los pueblos nómadas o agricultores itinerantes, como sería el caso de
algunos pueblos indígenas del Norte del país.
Las segunda y tercera partes del
artículo establecen obligaciones a cargo de los gobiernos para proteger
los anteriores derechos. En la segunda se expresa que “los gobiernos
deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y
posesión”; mientras en la tercera determina que “deberán instituirse
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados”. Una de esas medidas para proteger las tierras debe estar
referida a las afectaciones que pudieran generar la explotación del
petróleo o la generación de energía hidroeléctrica, eólica o solar, sin
importar que sean propietarios, poseedores o usuarios de los lugares
donde se puedan producir las afectaciones.
Lo anterior con respecto a los
territorios. Veamos ahora lo referente a los recursos naturales. A este
respecto, el párrafo sexto del Artículo 2 constitucional establece que,
“como parte de su autonomía, los pueblos indígenas pueden acceder, con
respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra
establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como
a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la
comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de
los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que
corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta
Constitución”. Hasta ahora los pueblos indígenas no tienen derecho de
acceso preferente al petróleo ni a la energía porque son considerados
áreas estratégicas, pero con la reforma que pretende privarlos de ese
carácter, bien podrían los pueblos exigir que el petróleo o la energía
que se pretenda producir en su territorio, antes que permitir que lo
extraigan o la produzcan otras personas, les otorguen a ellos los
permisos y las facilidades para hacerlo.
Para el caso de que los pueblos
renunciaran a su derecho preferente a la explotación del petróleo o
generar algún tipo de energía en su territorio, el Estado tendría
abierto el camino para otorgar concesiones o permisos a cualquier
particular que quisiera hacerlo, pero ante de ello tendría que
consultar a los pueblos indígenas según lo determina el Convenio 169 de
la OIT, que en su artículo 6 expresa que al aplicar las disposiciones
del Convenio, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. Las consultas, según dispone la misma norma jurídica,
“deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Además de las anteriores disposiciones
generales, el artículo 15 del Convenio contiene otras específicas,
referidas a la protección especial de los recursos naturales existentes
en los territorios de los pueblos indígenas, incluidos aquellos casos
en que pertenezcan al Estado. El mencionado artículo expresa que “los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. En caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación
de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
Esta disposición es clara: aun
cuando los recursos naturales sean propiedad del Estado –como es el
caso del petróleo y de los recursos para la generación de energía
eléctrica–, si se encuentran dentro de los territorios de los pueblos
indígenas, el Estado tiene la obligación de consultarlos antes de
realizar actos de administración, uso o disposición de ellos. Para
ello, los gobiernos deben establecer procedimientos para consultar a
los pueblos antes de otorgar las concesiones, lo mismo que antes de
iniciar las actividades para la exploración o explotación, con el fin
de saber si dichas concesiones los perjudicarán y en qué grado, para
tomar medidas que eviten o mitiguen el perjuicio, y si no fuera
posible, se les indemnice por las afectaciones que puedan sufrir. Ése
es un objetivo de la consulta, el otro es participar de los beneficios
que aporte la actividad, y si los procedimientos no se establecen en la
ley –y las iniciativas no lo contemplan– se violan los derechos de los
pueblos indígenas.
Como puede verse, aunque no se les
nombre, los pueblos indígenas serán afectados por la reforma petrolera
y energética presentada por el presidente de la República al Congreso
de la Unión y que éste se apresta a discutir. Con ella, de manera
subrepticia, se les pretende seguir despojando, como actualmente sucede
con sus territorios y algunos recursos naturales: la tierra, el agua,
las minas, los bosques vía explotación y servicios ambientales, entre
otros proyectos. Sería bueno que los pueblos reaccionaran ante esta
situación y exigieran se les consultara antes de discutir y aprobar o
desechar la propuesta presidencial. Sería bueno también que los
políticos no olvidaran a los pueblos a la hora de tomar sus decisiones,
pues al final esto generaría más problemas de los que ya se viven
actualmente entre el Estado y los pueblos indígenas por razones
similares.
*Abogado, especialista en derecho indígena y asesor agrario
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