Por Pedro Miguel y Tania Molina
El Acuerdo de Asociación Transpacífico (ATP) de libre comercio que negocian en secreto los gobiernos de 12 países –entre ellos, el de México– otorgará a los inversionistas extranjeros privilegios y derechos por encima de los nacionales y establecerá normas y mecanismos supranacionales de resolución de conflictos que dejarán a los Estados firmantes en desventaja jurídica ante los empresarios foráneos. Lo anterior se desprende del capítulo 2 del texto del acuerdo en su fase actual de negociación, documento secreto que Wikileaks proporcionó a este diario en exclusiva para nuestro país y cuyo texto completo puede consultarse en el vínculo al final de esta nota.
La más reciente versión del acuerdo, fechada el 20 de enero de 2015,
y cuya autenticidad fue verificada por la organización no gubernamental
Public Citizen,
revela que los negociadores del ATP se han puesto ya de acuerdo para
otorgar a las empresas extranjeras “mayores poderes para demandar
directamente a los gobiernos firmantes en tribunales extrajudiciales
(investor-state dispute settlement, ISDS) conformados de manera
discrecional y sin mecanismos de control, los cuales se encargarán de
resolver disputas entre inversionistas y Estados por políticas
nacionales. Las empresas extranjeras “podrán exigir compensaciones,
pagadas por los contribuyentes, ante acciones gubernamentales
financieras, de salud, ambientales, de uso de suelo y otras” cuando
consideren que no han sido respetados los privilegios que habrá de
otorgarles el propio ATP frente a compañías locales, señala un análisis a cargo de Lori Wallach y Ben Beachy, expertos de Public Citizen que exploraron las implicaciones del documento filtrado.
El ATP define como inversión cualquier activo que un inversionista
posea o controle, de manera directa o indirecta, que tenga las
características de una inversión, incluyendo compromisos de capital u
otras fuentes, la expectativa de ganancia o beneficio, o la asunción de
riesgo; las formas que puede adquirir tal inversión incluyen empresas,
acciones, bonos y otras formas de participación en una empresa,
instrumentos de deuda, valores a futuro, opciones y derivados
financieros (Art. II-1).
De aprobarse los términos del documento los ISDS tendrían la
facultad de exigir pagos gubernamentales prácticamente ilimitados a
inversionistas extranjeros, calculados con base en “las esperadas
ganancias futuras” que los demandantes habrían obtenido –a juicio del
tribunal supranacional– debido a la adopción u omisión de determinadas
estrategias oficiales por el país receptor de la inversión. Asimismo,
tales organismos tendrían jurisdicción para resolver litigios entre
gobiernos y consorcios foráneos por concesiones de tierras nacionales y
por proyectos de construcción e infraestructura.
El borrador incluso concede a los empresarios extranjeros el
derecho a impugnar acciones de gobierno que “reduzcan el valor de la
inversión de una empresa extranjera (Artículo II-7 y Anexo II-B), en lo
que el texto llama “expropiación indirecta”, o que cambien, a juicio
del demandante, “el nivel de escrutinio regulatorio que un
inversionista podría haber tenido con un gobierno previo” (Art. II-6,
sobre el “estándard mínimo de trato”.
En la versión más actual del documento se ha eliminado la propuesta
contenida en el borrador filtrado en 2012, que estipulaba la
obligatoriedad, para un inversionista extranjero, de agotar las vías
legales locales antes de llevar una querella a un ISDS.
En su más reciente redacción, el texto del ATP abre la posibilidad
de que, en circunstancias excepcionales, se denuncie como
“expropiaciones indirectas” “regulaciones de interés público no
discriminatorias en materia de salud, seguridad, medio ambiente y
otras”.
Por otra parte, el documento obliga a los gobiernos a “permitir que
todas las transferencias relacionadas con una inversión se realicen
libremente y sin demora, adentro y afuera de su territorio” (Art.
II-8), lo que contradice los consensos internacionales en materia de
regulaciones financieras adoptados tras la crisis de 2008-2009 y que
fueron adoptados hasta por el Fondo Monetario Internacional, como una
manera de prevenir o mitigar crisis financieras.
De acuerdo con los lineamientos de la sección B del ATP en su
versión actual, los tribunales supranacionales previstos “no cumplirían
con los estándares de transparencia, consistencia y debido proceso
comunes a los sistemas legales de los países firmantes ni ofrecerían
resultados justos, independientes y balanceados” a las disputas que en
ellos se presenten, comenta el análisis de Public Citizen.
Con semejante marco regulatorio supranacional –que para México sería
vinculante y de cumplimiento obligatorio, en caso de que la adhesión a
él fuera aprobada por el Senado de la República–, las privatizaciones y
concesiones ya realizadas, en curso o por realizar podrían volverse
acciones irreversibles. El ATP otorgaría un blindaje jurídico adicional
a las corporaciones extranjeras que, al amparo de las reformas
energética y de telecomunicaciones –ya aprobadas– y de la Ley General
de Aguas –que pondría en manos de particulares el manejo, la
distribución y la comercialización del vital líquido– obtuvieran
concesiones, explotaciones y contratos en el país, y reduciría al
mínimo el margen de control gubernamental en las industrias minera,
petrolera, eléctrica e hídrica, así como en la ejecución de contratos
de obra pública.
En concreto, las concesiones energéticas y acuíferas otorgadas a
consorcios transnacionales se volverían virtualmente irreversibles, por
cuanto una acción como la emprendida por Lázaro Cárdenas el 18 de marzo
de 1938 sería jurídicamente inviable, a menos que el país denunciara el
ATP y abandonara ese acuerdo internacional.
El margen de acción de las autoridades nacionales se encuentra de
suyo mermado por la pertenencia al Tratado de Libre Comercio de América
del Norte (TLCAN). En las instancias de resolución de controversias
establecidas en ese instrumento, el gobierno mexicano ha debido pagar más de 200 millones de dólares por reclamos de corporaciones extranjeras, y están pendientes litigios por otros 210 millones de dólares.
En repetidas ocasiones se ha señalado que el gobierno estadunidense
intenta, con la adopción de este instrumento internacional, imponer en
su propio territorio y en los de otros países condiciones favorables a
las empresas –en materias como la propiedad intelectual, las finanzas y
las inversiones– que socavan la soberanía y las atribuciones de los
Estados y que no han logrado la aprobación del Legislativo en
Washington.
Public Citizen señala que el ATP otorgaría poderes extraordinarios
frente al gobierno estadunidense a unas nueve mil firmas extranjeras
que operan en el país vecino. En contraparte, cerca de 8 mil empresas
de Estados Unidos obtendrían esos mismos poderes en otros países.
La filtración se da a pocos días de que se ponga a votación en el
Capitolio un mecanismo que permita aprobar vía fast-track acuerdos
comerciales. Algunos congresistas calculan que la votación podría
llevarse a cabo en la tercera semana de abril. El proceso de fast-track
permitiría que los legisladores voten ‘sí’ o ‘no’ al acuerdo completo,
sin poderle hacer modificaciones.
Los gobiernos involucrados en la negociación del ATP son Australia,
Brunei, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú,
Singapur, Estados Unidos y Vietnam y las negociaciones respectivas se
han prolongado por más de cinco años. La representación mexicana en el
proceso está a cargo del secretario de Economía, Ildefonso Guajardo
Villarreal.
En el encabezado del documento filtrado por WikiLeaks se especifica
que debe permanecer clasificado por cuatro años después de la entrada
en vigor del ATP, o bien por cuatro años después del cierre de las
negociaciones, en caso de que éstas no tuvieran éxito.
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