La prueba de los monopolios

José Ramón Cossío

En febrero de 2002, la Cofeco solicitó información al IMSS sobre las licitaciones públicas a su cargo. En 2006 inició una investigación para determinar si diversas empresas farmacéuticas y particulares habían actuado en tales licitaciones de manera concertada. A comienzos del 2009 estimó la probable responsabilidad de 11 sujetos, personas morales y físicas, y en enero del año siguiente determinó que las primeras eran responsables de prácticas monopólicas absolutas y las segundas por participar directamente en ellas. En contra de tal determinación, las empresas promovieron amparo. Éste les fue concedido al considerarse que se habían cometido diversas violaciones procesales y de fondo. Por la importancia del caso, la Segunda Sala de la Suprema Corte atrajo el recurso de revisión y lo resolvió por mayoría de votos el 8 de abril, confirmando en mucho la resolución de la Cofeco, pero otorgando el amparo, para ajustar la fundamentación y monto de la multa impuesta.

En su parte sustancial, la Sala consideró que las empresas involucradas incurrieron en prácticas monopólicas por establecer, concertar o coordinar posturas en las licitaciones en que participaron durante varios años. Para llegar a esta conclusión, se consideró la necesidad de demostrar la existencia de un acuerdo entre licitantes con un objeto anticompetitivo. La Sala advirtió que por las condiciones de tales prácticas, podían utilizarse medios indirectos de prueba como la asistencia a reuniones y el registro de llamadas telefónicas entre partes involucradas y, sobre todo, el resultado de las pruebas de análisis económico sobre el propio comportamiento empresarial en 2 productos específicos (insulina y suero). En cuanto a las dos primeras, quedó clara la comunicación entre las partes involucradas y supuestamente en competencia, no extrayendo una determinación de responsabilidad, pero sí los indicios para suponer arreglos anticompetitivos. De donde sí extrajo éstos, fue de la pericial en análisis económico. Gracias a ella determinó, primeramente, que a lo largo de 146 licitaciones, las partes habían mantenido intencionadamente altos los precios de sus ofertas, lo cual no resultaba acorde con la lógica de las licitaciones en que, por la homogeneidad de los productos, lo único pertinente para asignar los bienes era la oferta más baja. En segundo lugar, y corrigiendo en parte las apreciaciones de la Cofeco, estableció que del mero ofertar precios altos en una serie de licitaciones no podía suponerse una conducta concertada, pero sí del hecho de que tales precios altos se mantuvieran constantes, generando con ello que sus oferentes siempre perdieran y resultaran siempre ganadores quienes mantenían un precio bajo igualmente constante. A juicio de la Sala y dicho de otra manera, el acuerdo se demostró, no porque se ofrecieran precios altos, sino porque éstos se mantuvieran indefectiblemente altos a sabiendas de que no se iba a obtener la asignación. 

La decisión emitida por la Segunda Sala constituye un importante precedente en varios aspectos. Porque generó criterios sustantivos para considerar ciertos fenómenos de corrupción en el país, admitiendo que éstos no son cometidos por servidores públicos o, al menos, no por ellos exclusivamente. También, porque abiertamente se planteó el modo de construir los hechos relevantes del caso a través de pruebas indirectas y con respeto a los derechos de las partes en juicio. Finalmente, porque enfrentó el entendimiento y valoración de medios de prueba no tradicionales, buscando ampliar la comprensión de los fenómenos respecto de los cuales la judicatura nacional actuará. La valoración y aceptación de los aspectos acabados de mencionar corresponderá a una gran cantidad de operadores jurídicos en el país. No me pronuncio respecto de ellos, pero sí puedo afirmar que la decisión tomada debe analizarse a profundidad para extraer de ella una gran cantidad de elementos que, bien entendidos, pueden modificar algunos de los modos comunes de actuación de los órganos administrativos y judiciales del país. Por el tipo de bienes que a ellos se someten y por los intereses públicos y privados en juego, ello es realmente importante.

Ministro de la SCJN. 

@JRCossio